Середа Д.М.
Источник:
http://uatm.com.ua/show_art.php?who=195
У період переходу країни до ринкових відносин система
законодавства перетерпіла кардинальні зміни. Це
відноситься і до правових норм, що регулюють створення,
правову охорону і використання продуктів інтелектуальної
творчості. Зявилися нові об'єкти, які охороняються і
програми (програмне забезпечення), що є наслідком зміни
ставлення до продуктів інтелектуальної діяльності людини,
вона стало більш “ринковим”, а самі продукти
інтелектуальної діяльності усе більш чітко здобувають
риси товару (продукту інтелектуальної праці, створеного
для функціонування його на ринку).
Як наслідок, поняття “інтелектуальної власності” стало
правовим поняттям і удостоїлося конституційної уваги.
Стаття 54 Конституції України, що має пряму дію,
гарантує кожному волю творчості і передбачає охорону
інтелектуальної власності законом [1]. Звичайно, поняття
“інтелектуальна власність” не збігається з поняттям
власності в класичному її розумінні. Однак воно по
своєму значенню цілком вдало характеризує приналежність
і сутність результатів (продуктів) інтелектуальної
творчості.
Характеризуючи поняття інтелектуальної власності,
необхідно відзначити, що до нього незастосовна класична
матеріально-правова тріада: володіння, користування,
розпорядження. Мабуть, припустимо говорити про такі
уповноваження “інтелектуального власника” в
ідеально-правовому змісті: має місце приналежність
власнику продукту праці, він вправі користуватися своєю
власністю, володіти та розпоряджатися нею. Але, на
відміну від класичного поняття власності, існує
інтелектуальна власність, специфіка якої полягає в тому,
що об'єкти інтелектуальної власності нематеріальні. Крім
того, така власність обмежена тимчасовими рамками.
І все-таки є певний смисл виходити з класичного поняття
власності. Саме виходити з нього, але ні в якому разі не
ідентифікувати. Адже внесення тріади по володінню,
користуванню, розпорядженню в ідеально-правовому змісті
систематизує поняття власності взагалі, робить його
більш зручним, доступним і зрозумілим, що має важливе
значення, оскільки призначення права - регулювати
суспільні відносини. Таким чином, інтелектуальна
власність - сукупність прав на продукт інтелектуальної
творчості. Іншими словами, володіння, користування,
розпорядження плодами творчості носить такий же
специфічний характер, як і саме поняття інтелектуальної
власності. Останнє містить у собі авторське право, право
на винахід, промисловий зразок, секрети виробництва і
т.п.
Право інтелектуальної власності - це сукупність
цивільно-правових норм, що регулюють відносини,
пов'язані з творчою діяльністю. При цьому цивільне право
не регулює безпосередньо саму творчу діяльність, тому що
процес творчості залишається за межами дії його норм.
Функції цивільного права полягають у визнанні авторства
на вже створені результати творчої діяльності,
установленні їхнього правового режиму, моральному і
матеріальному стимулюванні і захисті прав авторів і
інших осіб, що мають авторські права.
У відповідності зі ст.41 Закону України “Про власність”
об'єктами права інтелектуальної власності є здобутки
науки, літератури і мистецтва, відкриття, винаходи,
корисні моделі, промислові зразки, раціоналізаторські
пропозиції, знаки для товарів і послуг, результати
науково-дослідних робіт і інші результати
інтелектуальної праці [2]. Нормативно-правове
регулювання зазначеного інституту поряд із
законодавством про власність здійснюється безпосередньо
Законом України “Про авторське право і суміжні права”, у
ст.1 в якій вказується, що дійсний Закон охороняє
особисті (немайнові) і майнові права авторів і їхніх
правонаступників, пов'язані зі створенням і
використанням досягнень науки, літератури і мистецтва (авторське
право), і права виконавців, виробників фонограм,
організацій мас-медіа (суміжні права) [3]. Іншими
словами, у законі прямо закріплений двуединий зміст
авторського права і суміжних прав як різновиду права
інтелектуальної власності і пріоритет у змісті особистих
(немайнових) прав.
Аналіз криміногенної ситуації на ринку інтелектуальної
власності в Україні свідчить, що на даний момент набуло
значного поширення три основних види правопорушень:
недобросовісна конкуренція, аудіовізуальне піратство,
комп'ютерне піратство.
Недобросовісна конкуренція - ввезення, виготовлення та
розповсюдження фальсифікованої продукції з незаконним
використанням знаків для товарів і послуг відомих
українських та зарубіжних виробників. Аудіовізуальне
піратство - незаконне відтворення розповсюдження
примірників аудіовізуальних творів та фонограм шляхом
тиражування і продажу аудіо, відеокасет, музичних
компакт-дисків, а також незаконна трансляція цих творів
через радіо і телеефір, по мережам кабельного
телебачення. Комп'ютерне піратство - незаконне
відтворення і розповсюдження комп'ютерного програмного
забезпечення шляхом тиражування, продажу компакт-дисків
(СД-РОМів) з записом комп'ютерних програм, встановлення
неліцензійного програмного забезпечення на комп'ютерну
техніку та розповсюдження піратських програм через
Інтернет.
Комп'ютерне піратство це - нелегальне використані в
будь-якій формі програмних продуктів, яке здійснюється
без дозволу правовласника. Комп'ютерними піратами, перш
за все, прийнято вважати виробників та розповсюджувачів,
а не кінцевих користувачів. Між тим більшість
користувачів персональних комп'ютерів в нашій державі
має справу з нелегальними програмними продуктами.
Програмні продукти в свою чергу включають в себе як
програми для комп'ютерів (об'єктивну форму представлення
сукупності даних і команд, які були створені для
функціонування комп'ютерів), так і бази даних (об'єктивну
форму представлення і організацію сукупності даних,
систематизованих таким чином, щоб ці дані могли бути
знайдені та оброблені за допомогою персональних
комп'ютерів).
Всі різновиди комп’ютерного піратства, які завдають
шкоду інтересам виробників програмного забезпечення до
персональних комп’ютерів, таких як Adobe Systems, Lotus
Development, Microsoft Novell, Symantec Apple та Visio
можливо звести до трьох основних форм. Перше місто серед
них займає виготовлення “піратських” примірників
програмних продуктів шляхом запису на компакт-диск та їх
наступне розповсюдження. Наступний різновид піратства –
встановлення нелегальних примірників програм для
комп’ютера на жорсткий диск комп’ютерів і продаж цих
комп’ютерів разом з таким програмним забезпеченням. Цим
грішать перш за все, дрібні та середні фірми, які
займаються збиранням та продажем комп’ютерної техніки.
Ще одним видом піратства являється такий факт
розповсюдження контрафактних примірників комп’ютерних
програм, як використання телекомунікаційних програм, а
також міжнародних каналів зв’язку. Така діяльність
останнім часом отримує все більшого розповсюдження, у
тому числі і через те, що не всі споживачі усвідомлюють
їх протиправний характер.
Виходячи з викладеного, практична діяльність підрозділів
ОВС у боротьбі з посяганнями на інтелектуальну власність
повинна бути націлена на попередження та викриття
правопорушень саме на цих трьох напрямках. Роботу по
документуванню таких правопорушень необхідно починати з
вивчення оперативної обстановки в регіоні, в ході якої
необхідно встановити основних імпортерів, виробників та
розповсюджувачів контрафактної продукції.
Оперативно-розшукові заходи, в першу чергу, повинні бути
націлені на виявлення підпільних цехів, що виробляють
контрафактну продукцію, місця її комплектації та
зберігання. Як свідчить практика, виготовлення та
розповсюдження контрафактної продукції здійснюється
таємно або вуалюється під законну діяльність.
Протиправні діяння найбільш чітко проявляються при
переміщенні через кордон та продажу в роздрібній
торговій мережі. Візуальним спостереженням,
розвідопитуваннями неважко виявити факти роздрібної
торгівлі контрафакіною продукцією. Для виробництва
піратської продукції необхідна велика кількість звуко та
відео записуючого обладнання, вихідного матеріалу у
вигляді чистих касет, поліграфічних буклетів тощо. Крім
цього, у якості доказів надалі можуть служити дані про
кількість замовлених на виробництві або закупних
футлярні для компакт-дисків і касет, розміщені
замовлення в друкарнях на поліграфічну продукцію. Аналіз
цієї інформації дозволить визначити розміри незаконного
виробництва та суму неконтрольованого прибутку.
Доведення незаконного підприємництва в сфері торгівлі
потребує проведення кількох негласних контрольних
закупок контрафактної продукції і документування
ланцюжка між виробництвом такої продукції і торгівельною
мережею, між оптовими розповсюджувачами і роздрібною
торгівлею. Ці операції можна здійснити за допомогою
співробітників оперативно-пошукових підрозділів,
опитування осіб, що перевозять продукцію та займаються
її реалізацією.
В планах реалізації оперативних матеріалів в
обов'язковому порядку необхідно враховувати: залучення
до групи фахівців для визначення контрафактності виробу;
заходи для доказування наявності неконтрольованого
прибутку шляхом вилучення документів на виробництво,
упаковування, футляри, буклети, чорнових записів про
продаж, прибуток і витрати; визначення місць отримання
сировини, футлярів, буклетів (вивчення документів
дозволить довести кількість реалізованої контрафактної
продукції); вилучення апаратури для копіювання -
магнітофонів, відеомагнітофонів, надасть експертам
можливість визначити чи на цій апаратурі виготовлялася
контрафактна продукція.
Введення в дію з 1 січня 2001 р., положень Закону
України "Про розповсюдження примірників аудіовізуальних
творів чи фонограм" значно підвищило ефективність
контролю з боку правоохоронних органів за дотриманням
дотриманням суб'єктами господарювання вимог чинного
законодавства у сфері інтелектуальної власності [4].
Передбачена цим законом кримінальна та адміністративна
відповідальність за підробку контрольних марок та
розповсюдження немаркованої аудіовізуальної продукції
спростили порядок проведення перевірок суб'єктів
господарювання. Виходячи з вимог диспозиції ст. 164-9
КАП України, якою передбачається відповідальність за
розповсюдження немаркованих примірників аудіовізуальних
творів та фонограм, необхідно встановити факт
розповсюдження такої продукції [5]. Найбільш ефективним
засобом документування розповсюдження є контрольна
закупка, яку потрібно проводити у всіх випадках
перевірки окремого підприємства. Перевірку бажано
проводити в наступному порядку: після здійснення
контрольної закупки представитись та призупинити
торгівлю (якщо є можливість, запросити адміністратора,
директора чи іншу посадову особу даного підприємства);
запитати документи: свідоцтво про державну реєстрацію
підприємства чи його засвідчену копію; дозвіл на право
здійснення роздрібної торгівлі чи його засвідчену копію;
документи, які відображають джерело отримання товару, а
саме товарно-транспортні накладні, акти про закупку чи
інші документи; товарну книгу, де ведеться облік
оприбуткованого товару; прийняти заходи до збереження
аудіо, відео продукції з ознаками контрафактності (відсутні
контрольні марки) та приступити до зняття каси:
підрахувати та зафіксувати кожну купюру готівкових
грошей, скласти акт; вилучити контрольні стрічки та
погашені чеки, скласти акт; вилучити касовий звіт про
здачу грошової виручки; приступити до огляду касет,
компакт-дисків, наявності цінників, проведення
інвентаризації та порівняння результатів з первинними
обліковими документами. У залишках, як правило, повинні
залишитись контрафактні, касети, компакт-диски та
частина грошових коштів за їх реалізацію; одночасно
провести огляд торгового місця продавця, залу, складу у
випадку знаходження поліграфічних упаковок контрафактної
продукції, записів про поставки, адрес постачальників
тощо, відобразити це в протоколі огляду та вилучення;
опитати всіх присутніх; скласти акт контрольної
перевірки, у якому обов'язково відобразити факт
контрольної закупки та вказати які норми чинного
законодавства порушені в ході здійснення господарської
діяльності даного підприємства; вилучити немарковану
аудіовізуальну продукції, скласти протокол огляду та
вилучення, де чітко зазначити кількість вилученої
продукції та місце її зберігання; оформити протокол про
адміністративне правопорушення за ст. 164-9 Кодексу про
адміністративні правопорушення України відносно
посадової особи підприємства на яку, згідно з
функціональними обов'язками, покладено відповідальність
за господарсько-фінансову діяльність цього підприємства
[5].
Для порушення кримінальної справи за ознаками ст. ст.
176, 216 Кримінального Кодексу України (порушення
авторських прав), крім матеріалів перевірки (акт
контрольної закупки, акт контрольної перевірки,
пояснення, протокол огляду та вилучення) необхідно:
скласти перелік аудіовізуальних творів та фонограм, що
записані на вилучених аудіо, відеокасетах і
компакт-дисках з ознаками контрафактності (як додаток до
протоколу вилучення); встановити фізичну або юридичну
особу, якій належать майнові авторскі чи суміжні права
на твори, примірники яких були вилучені й ході перевірки.
Інформацію про конкретних правоволодарів можна отримати
зокрема в Українському агентстві з авторських та
суміжних прав; прийняти заяву від особи, якій належать
авторські чи суміжні права щодо їх порушення; зібрані
матеріали направити за підслідністю для вирішення
питання про порушення кримінальної справи за ознаками
ст. 136 Кримінального кодексу України [6].
Останнім часом все більшого поширення набуває такий вид
порушення як маркування аудіо, відео касет чи
компакт-дисків контрольними марками, що мають серію, яка
не відповідає носію цього примірника, чи номер, який не
відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних
марок. Про неправомірне використання контрольних марок
може свідчити наявність таких ознак, як низька ціна
примірника аудіовізуального твору чи фонограм, неякісно
вироблені поліграфічні обкладинки або сама касета чи
компакт-диск. У випадку виникнення підозри щодо
неправомірного використання контрольної марки також
необхідно звертатися із запитом до Українського
агентства з авторських та суміжних прав Департаменту
інтелектуальної власності, яким ведеться Єдиний реєстр
одержувачів контрольних марок. У разі підтвердження
факту неправомірного використання контрольної марки
необхідно притягати правопорушника до адміністративної
відповідальності за ст. 164-9 Кодексу про
адміністративні правопорушення України [5]. Враховуючи
те що, існує можливість підробки самої контрольної
марки, необхідно звертати увагу на якість виготовлених
захисних елементів, серії та номеру контрольної марки.
Як приклад незаконного використання контрольної марки
слід визначити таки дії правопорушників, коли для
отримання контрольних марок, згідно вимог Закону України
“Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів і
фонограм”, підприємство подає до Департаменту
інтелектуальної власності фіктивні ліцензійні угоди,
договори про передачу авторських чи суміжних прав з
додатками, інші правоустановчі документи укладені з
офшорними або фіктивними фірмами [4]. Зважаючи на те що
відслідкування всього шляху передачі прав досить
складний та тривалий процес, складається ситуація, коли
законних підстав для відмови у видачі контрольних марок
немає і підприємство отримує контрольні марки. Слід
зазначити, що підозру викликають дії тих підприємств,
які замовляють велику кількість контрольних марок для
маркування упаковок аудіо, відео касет чи компакт-дисків,
із записом творів, реалізувати які, в зазначеній
кількості, практично неможливо.
Література
1.Конституція України // ВВР.-1996.-№30.-ст.141
2.Закон України "Про власність" // ВВР.-1992.-№24.-ст.19
3.Закону України “Про авторське право та суміжні права”
4.Закону України “Про розповсюдження примірників
аудіовізуальних творів та фонограм” та відповідних
постанов Кабінету Міністрів України (№1209 від
04.11.97р., №1315 від 17.08.98р., №1555 від
13.10.2000р.)
5.ст. 164-9 Кодекс про адміністративні правопорушення
України.
6.ст. 136 КК України (порушення авторських прав).